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sexta-feira, 28 de janeiro de 2011

Separação e Divórcio: visão simplificada


Nos últimos dias tenho sido criticado por alguns leitores e amigos, os quais dizem ter interesse nos assuntos veiculados em nosso blog (www.tarabal.com.br), mas que por não terem formação jurídica ou conhecimento técnico especializado, sentem dificuldade em compreender o significado de alguns termos jurídicos e, consequentemente, dos próprios textos.

Alegam que a linguagem do blog está muito técnica e cobram-me escrever "na língua deles", como dizem.

De certa forma têm razão. Tomado pelo hábito da linguagem jurídica, decorrente do tempo dedicado ao Direito e à Advocacia, confesso ter atribuído aos textos um conteúdo muito técnico e pouco útil àqueles que pretendem entender o Direito ou buscar resposta para algum conflito jurídico que estejam vivenciando.

Destarte, sendo a internet  um espaço aberto para todos, e considerando que não pretendo limitar a utilização deste espaço virtual apenas a operadores do Direito, tentarei escrever de maneira menos rebuscada e, por conseguinte, mais compreensível.

Para iniciar essa nova fase, digamos, despojada, escreverei sobre um tema de interesse geral: a diferença entre separação e divórcio.

Muitas pessoas sequer sabem da existência de substancial diferença entre esses dois institutos jurídicos (separação e divórcio). Outras ainda, mais apegadas ao passado, utilizam a expressão desquite, quando querem referir-se à separação ou divórcio, como se tudo tivesse o mesmo significado, e até dizem: - fulana está desquitada do marido. 

Em verdade, desquite, separação e divórcio são três institutos jurídicos diferentes. 

O primeiro já não existe mais em nosso Direito, pelo que não o abordaremos neste texto. Apenas ressaltamos que se tratava de uma espécie de separação, sem dissolução do vínculo do casamento. Porém, desde 1977 está abolido do Direito Brasileiro.

A separação e o divórcio foram instituídos no Direito Brasileiro através da Emenda Constitucional n.º 09 de 28 de junho de 1977, vindo a ser regulamentados, definitivamente, mediante a publicação da Lei Federal n.º 6.515 de 26 de dezembro de 1977.

Necessário esclarecer que quando duas pessoas se unem pelo vínculo do casamento celebram uma espécie de contrato, dele resultando diversos efeitos jurídicos, todos decorrentes da união, tais como o surgimento de uma sociedade conjugal definidora das questões patrimoniais entre os cônjuges, estabelecimento do vínculo de parentesco por afinidade, dentre outros.

No que tange à sociedade conjugal esta pode ser contratada de várias formas, todas previstas em lei. Essas sociedades, reguladas pelo regime de bens escolhido pelos nubentes antes da contração do matrimônio, o qual, por sua vez, regula a comunicabilidade ou incomunicabilidade dos bens individuais e comuns, sendo facultada a contratação especial, denominada pacto antenupcial.

Além da sociedade conjugal outro importante efeito decorrente do casamento, ou matrimônio, vem a ser o surgimento do vínculo do parentesco por afinidade, o qual une os cônjuges e seus parentes, gerando direitos e obrigações recíprocas entre eles.

Conhecidas estas particularidades, torna-se bastante fácil entender a principal diferença entre a separação e o divórcio. 

A separação difere-se do divórcio, basicamente, porque na primeira há apenas a extinção da sociedade conjugal e dos deveres matrimoniais de coabitação e fidelidade recíproca, ao passo que no último, além da extinção da sociedade conjugal, há, ainda, a dissolução total do vínculo do matrimônio, o qual, aliás, somente se dissolve pela morte ou pelo divórcio. 

Como a separação não dissolve o vínculo do casamento, os cônjuges separados judicialmente não podem contrair novo matrimônio. A rigor, continuam casados, ou seja, unidos pelo vínculo do matrimônio, porém a sociedade conjugal resta extinta.

Até 13 de julho do ano passado (2010) o Direito Brasileiro contemplava estas duas modalidades de extinção da sociedade conjugal, de forma que antes de dissolver o vínculo do matrimônio os casais eram obrigados a passar por um árduo e doloroso processo de separação judicial, no qual se perquiria a culpa e/ou as razões pelo término da comunhão de vida e, depois do trânsito em julgado (efeito jurídico da decisão judicial que não comporta mais recurso) da sentença final, aguardar um ano para requerer o divórcio.

Ou então, eram obrigados a permanecer separados de fato por mais de dois anos, em situação marginal à lei, a qual dava azo a uma séria de discussões a respeito da aquisição de patrimônio durante o período de separação de fato, dentre outras.

Todavia, com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 66/2010, a qual suprimiu da Constituição Federal as expressões relativas aos requisitos para concessão do divórcio, tais como a necessidade de prévia separação judicial há mais de um ano ou de separação de fato por mais de dois anos, predomina o entendimento de que a separação, tal como ocorrera outrora com desquite, foi abolida do Direito Brasileiro.

Tal entendimento, embora não seja absoluto e unânime, tem sido apregoado por boa parte da doutrina do Direito das Famílias. 

Ainda não existem muitos julgados sobre o tema nos Tribunais Estaduais, mas vale voltar as atenções para julgamento recente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (confira http://www.tarabal.com.br/2011/01/julgamento-do-tjrs-renova-polemica.html), no qual restou decidido que a separação e os requisitos para decretação do divórcio continuariam incólumes no Direito Pátrio.

Esta questão é bastante técnica e carece de manifestação dos Tribunais Superiores para pacificação em todo Brasil, o que deverá ocorrer dentro em breve.

A prevalecer o entendimento predominante teremos no Brasil tão-somente a figura do divórcio, o que, de fato, tornará os processo de dissolução de sociedades conjugais muito mais céleres e menos dolorosos, porquanto a intimidade da vida dos casais não precisará ser revelada ao Estado.
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SÍLVIO Augusto TARABAL Coutinho
Advogado. Vice-Presidente do IBDFAM/MG.