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sábado, 2 de outubro de 2010

Reflexos da EC n.º 66/2010 na Lei n.º 11.441/2007


Como era de se esperar os reflexos da promulgação da Emenda Constitucional n.º 66/2010 continuam repercutindo na comunidade jurídica, especialmente dentre aqueles que militam na área do Direito das Famílias.
Tamanha repercussão decorre da enorme transformação ocorrida no ordenamento jurídico mediante tão singela alteração no dispositivo constitucional, possibilitando entendimentos dos mais diversos possíveis quanto aos efeitos de tal inovação.
No texto "Emenda Constitucional n.º 66: fim da separação?" veiculado em nosso blog no dia 23/09/2010, abordamos, ainda que de forma bastante sucinta, a existência de pontos de vista totalmente antagônicos decorrentes da mudança constitucional, inclusive no que tange ao propalado fim do instituto da separação judicial.
Todavia, destinamos este texto tão-somente à um rápido ensaio quanto aos reflexos da emenda constitucional no texto da Lei n.º 11.441/2007, esta que instituiu a possibilidade da realização de inventário, partilha, separação e divórcio consensual, inclusive o direito, pela via extrajudicial ou administrativa.
A Lei n.º 11.441/2007 acrescentou ao Código de Processo Civil o art. 1.124-A, pelo qual:
Art. 1.124-A - A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
Referido dispositivo legal possibilitou aos casais que não possuíssem filhos menores ou incapazes o direito de se separarem ou divorciar-se através de escritura pública lavrada em qualquer Cartório ou Tabelionato de Notas, desde que assistidos por advogado.
Vale ressaltar que o art. 1.124-A do Código de Processo Civil impunha tanto para os casos de separação, quanto para os casos de divórcio a obrigação dos separandos/divorciandos explicitarem na escritura pública as “disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”, não obstante a regra do art. 1.581 do Código Civil Brasileiro dispensar expressamente a realização da partilha para a decretação do divórcio:
Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.
Ocorre, entretanto, que o advento da Emenda Constitucional n.º 66/2010, a qual alterou a redação do art. 226, §6.º da Constituição Federal para extirpar os prazos e condições para a decretação do divórcio, nos faz refletir quanto às implicações de tal alteração na Lei n.º 11.441/2007 e, por conseguinte, no art. 1.124-A do CPC.
Em primeiro lugar resta saber se houve revogação parcial do art. 3.º da Lei n.º 11.441/2007 e, consequentemente, do art. 1.124-A do CPC.
Pois, bem.
Se partimos do pressuposto que a nova tutela constitucional pôs fim ao instituto da separação, como defende a maioria, quase absoluta, da doutrina (Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Luiz Edson Fachin, Paulo Luiz Neto Lobo, dentre outros), não haveria como negar a revogação parcial dos dispositivos legais acima citados, conforme leciona Rodrigo da Cunha Pereira:
“Com a Emenda Constitucional n.º 66/2010, os artigos da referida lei foram parcialmente revogados, pois passaram a contrariar a lei maior. Portanto, o art. 1.124-A do código de processo civil, cuja nova redação havia sido dada pelo art. 3.º da Lei n.º 11.441/2007, que deve ser lida e entendida de acordo com as novas disposições constitucionais, ou seja, que o instituto da separação judicial e administrativa não têm mais lugar em nosso ordenamento jurídico, já que a nova redação do §6.º do art. 226 da Constituição acabou com a prévia separação judicial ao divórcio, a conversão da separação judicial (e obviamente a administrativa) e com todo e qualquer prazo como requisito para se requerer e ser concedido o divórcio” (Divórcio: teoria e prática. Rio de Janeiro : GZ, Ed., 2010. p. 41/42).
Visto do prisma de que o instituto da separação, tanto judicial, quanto administrativa, teria sido abolido do sistema jurídico brasileiro, sem dúvida alguma, teríamos a revogação parcial do art. 1.124-A do CPC, pois, após a promulgação da nova emenda, somente poder-se-ia admitir o divórcio judicial ou administrativo.
Trocando em miúdos, a mudança seria apenas no que tange à regra do art. 3.º da Lei n.º 11.441/2007 e do art. 1.124-A do CPC, eis que com a EC 66/2010, apenas o divórcio consensual poderia ser realizado pela via administrativa, não mais se admitindo a separação consensual.
Nesta hipótese ainda restaria examinar a questão relativa à dispensabilidade, ou não, da realização da partilha, porquanto o art. 1.581 do CCB expressamente admite a concessão do divórcio, sem que haja prévia partilha de bens”.
Todavia, há quem defenda que a EC n.º 66/2010 não pôs fim ao instituto da separação judicial, porquanto apenas extirpou os prazos e condições para o decreto do divórcio, sem, contudo, revogar expressamente as disposições legais que regulamentam o instituto da separação judicial e administrativa.
Àqueles que se filiam a esta linha da doutrina, a Lei n.º 11.441/2007 e o art. 1.124-A do Código de Processo Civil permanecem íntegros e vigentes, sem qualquer revogação ou alteração.