Pesquisar este blog

sexta-feira, 8 de outubro de 2010

O fim do “fim da separação”

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 66/2010, promulgada pelo Senado Federal no dia 13/07/2010, espalhou-se uma onda de euforia na comunidade jurídica brasileira ante à ideia da possibilidade de se ingressar com ações de divórcio sem a observância de qualquer obstáculo temporal e mesmo sem a necessidade de prévia separação judicial.
Tudo isso porque a EC n.º 66/2010 alterou o §6.º do art. 226 da Constitucional da República suprimindo a segunda parte do dispositivo constitucional.
Desta forma, o dispositivo que continha a seguinte redação:
§6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”;
passou a adotar forma bem mais singela:
“§6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Sabe-se que a iniciativa para a alteração do dispositivo constitucional partiu do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM e que tal ação contou com forte oposição da bancada religiosa do Congresso Nacional, a qual não concordava em abolir o instituto da separação, judicial ou administrativa, em razão da ultrapassada máxima do “o que Deus uniu, o homem não separa”.
Sabe-se, também, que o parecer do Senador DEMÓSTENES TORRES sobre a PEC n.º 28/2009 (“PEC do Divórcio”) foi elaborado levando em consideração a intenção inicial de se extirpar do sistema jurídico brasileiro o instituto da separação e, para tanto, aborda questões históricas do divórcio em nosso ordenamento, fazendo expressa referência à EC n.º 09/1977, que introduziu o divórcio no Brasil.
Ora, parece-nos que em razão da pressão exercida pela “bancada religiosa” no Congresso Nacional não houve espaço para discussões técnicas mais apuradas sobre o texto da PEC n.º 28/2009, que agora, passada a euforia inicial da promulgação da emenda, vêm à tona.
É que apesar do entendimento majoritário no sentido de que o instituto da separação teria sido abolido do nosso sistema jurídico, começam a surgir ideias divergentes, as quais não podem passar desapercebidas aos olhos dos operadores do Direito, posto que se impostam bem estruturadas e juridicamente fundamentadas, não se tratando de posicionamento meramente contrário ou conversador.
De fato, a simples supressão da segunda parte do dispositivo constitucional expõe à severas e fundadas críticas o §6.º do art. 226 da CF/1988, pois, ao nosso entender, a norma constitucional demandará regulamentação mediante lei específica.
De pronto, destacamos que o dispositivo constitucional é apenas permissivo, eis que tão-somente possibilita a dissolução do casamento pelo divórcio, o que, inclusive, já é permitido no Brasil desde a promulgação da EC n.º 09/1977 e da Lei n.º 6.515/77.
A nova redação dada ao §6.º do art. 226 pela EC n.º 66/2010 não revoga expressamente as normas infraconstitucionais sobre a dissolução do casamento, tampouco as regras inerentes à dissolução da sociedade conjugal.
A esse respeito importa estabelecer a dicotomia entre o que vem a ser o casamento e o que o direito denomina de sociedade conjugal. O primeiro é muito mais abrangente que a segunda. Aliás, o casamento contempla a sociedade conjugal, a qual se estabelece como um de seus efeitos, tal como o vínculo conjugal e a relação de parentesco por afinidade[1].
Portanto, existe enorme e significativa diferença entre a dissolução da sociedade conjugal para a dissolução do casamento.
Extinta a sociedade conjugal pela separação, seja judicial ou administrativa, desaparecem para os cônjuges os deveres de coabitação e fidelidade recíproca, assim como o regime de bens, que deixa de existir conforme preceitua o art. 1.576 do Código Civil vigente:
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
Todavia, a dissolução da sociedade conjugal pela separação não põe termo ao vínculo matrimonial, persistindo, portanto, o parentesco entre os consortes.
Somente a morte e o divórcio são capazes de dissolver o casamento válido – o casamento inválido é nulo ou anulável -, pelo que podem os cônjuges, por interesse mútuo, extinguir a sociedade conjugal sem por fim ao vínculo do matrimônio.
Estabelecida a dicotomia entre o casamento e sociedade conjugal, voltemos a refletir os efeitos da EC n.º 66/2010 em nosso ordenamento jurídico.
Pois bem!
Que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, não se tem dúvidas, o que nos remete à reflexão, entretanto, é saber se a possibilidade do casamento civil ser dissolvido pelo divórcio encerra a existência do instituto jurídico da separação, o qual, sabidamente, não dissolve o casamento, mas tão-somente a sociedade conjugal:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II – pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Acreditamos que não!

Por disposição expressa do §1.º, do art. 2.º da LICC, sabemos que:
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
Nesta ordem de ideias, forçoso é reconhecer que a legislação infraconstitucional relativa à separação judicial continua em pleno vigor, mormente os arts. 1.571 a 1.580 do Código Civil vigente, eis que as alterações implementadas pela EC n.º 66/2010 não revogaram expressamente a lei anterior, nem tampouco são incompatíveis entre si.
Igualmente, não há que se falar que a nova redação do §6.º do art. 226 da Carta Magna “regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior, pois, a bem da verdade, o dispositivo não regula quase nada da matéria.
Sendo assim, nossa conclusão é que as normas infraconstitucionais permanecem hígidas e eficazes, sendo absolutamente lícito e possível a qualquer casal dissolver a sociedade conjugal através da separação judicial ou administrativa, sem que sejam compelidos ao divórcio, por compulsão.



E, mais, levando em conta nosso entendimento de que as alterações advindas da EC n.º 66/2010 não revogaram a legislação infraconstitucional referente à dissolução da sociedade conjugal e do casamento, posicionamo-nos, inclusive, no sentido de que as exigências temporais do art. 1.580 do Código Civil permanecem em vigor, até que lei posterior venha regular a matéria e extinguir os prazos para a conversão da separação em divórcio ou para o pedido de divórcio direto.


[1] Manual de direito das famílias / Maria Berenice Dias. – 4.ª ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007; p. 139.