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sexta-feira, 8 de outubro de 2010

O fim do “fim da separação”

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 66/2010, promulgada pelo Senado Federal no dia 13/07/2010, espalhou-se uma onda de euforia na comunidade jurídica brasileira ante à ideia da possibilidade de se ingressar com ações de divórcio sem a observância de qualquer obstáculo temporal e mesmo sem a necessidade de prévia separação judicial.
Tudo isso porque a EC n.º 66/2010 alterou o §6.º do art. 226 da Constitucional da República suprimindo a segunda parte do dispositivo constitucional.
Desta forma, o dispositivo que continha a seguinte redação:
§6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”;
passou a adotar forma bem mais singela:
“§6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Sabe-se que a iniciativa para a alteração do dispositivo constitucional partiu do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM e que tal ação contou com forte oposição da bancada religiosa do Congresso Nacional, a qual não concordava em abolir o instituto da separação, judicial ou administrativa, em razão da ultrapassada máxima do “o que Deus uniu, o homem não separa”.
Sabe-se, também, que o parecer do Senador DEMÓSTENES TORRES sobre a PEC n.º 28/2009 (“PEC do Divórcio”) foi elaborado levando em consideração a intenção inicial de se extirpar do sistema jurídico brasileiro o instituto da separação e, para tanto, aborda questões históricas do divórcio em nosso ordenamento, fazendo expressa referência à EC n.º 09/1977, que introduziu o divórcio no Brasil.
Ora, parece-nos que em razão da pressão exercida pela “bancada religiosa” no Congresso Nacional não houve espaço para discussões técnicas mais apuradas sobre o texto da PEC n.º 28/2009, que agora, passada a euforia inicial da promulgação da emenda, vêm à tona.
É que apesar do entendimento majoritário no sentido de que o instituto da separação teria sido abolido do nosso sistema jurídico, começam a surgir ideias divergentes, as quais não podem passar desapercebidas aos olhos dos operadores do Direito, posto que se impostam bem estruturadas e juridicamente fundamentadas, não se tratando de posicionamento meramente contrário ou conversador.
De fato, a simples supressão da segunda parte do dispositivo constitucional expõe à severas e fundadas críticas o §6.º do art. 226 da CF/1988, pois, ao nosso entender, a norma constitucional demandará regulamentação mediante lei específica.
De pronto, destacamos que o dispositivo constitucional é apenas permissivo, eis que tão-somente possibilita a dissolução do casamento pelo divórcio, o que, inclusive, já é permitido no Brasil desde a promulgação da EC n.º 09/1977 e da Lei n.º 6.515/77.
A nova redação dada ao §6.º do art. 226 pela EC n.º 66/2010 não revoga expressamente as normas infraconstitucionais sobre a dissolução do casamento, tampouco as regras inerentes à dissolução da sociedade conjugal.
A esse respeito importa estabelecer a dicotomia entre o que vem a ser o casamento e o que o direito denomina de sociedade conjugal. O primeiro é muito mais abrangente que a segunda. Aliás, o casamento contempla a sociedade conjugal, a qual se estabelece como um de seus efeitos, tal como o vínculo conjugal e a relação de parentesco por afinidade[1].
Portanto, existe enorme e significativa diferença entre a dissolução da sociedade conjugal para a dissolução do casamento.
Extinta a sociedade conjugal pela separação, seja judicial ou administrativa, desaparecem para os cônjuges os deveres de coabitação e fidelidade recíproca, assim como o regime de bens, que deixa de existir conforme preceitua o art. 1.576 do Código Civil vigente:
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
Todavia, a dissolução da sociedade conjugal pela separação não põe termo ao vínculo matrimonial, persistindo, portanto, o parentesco entre os consortes.
Somente a morte e o divórcio são capazes de dissolver o casamento válido – o casamento inválido é nulo ou anulável -, pelo que podem os cônjuges, por interesse mútuo, extinguir a sociedade conjugal sem por fim ao vínculo do matrimônio.
Estabelecida a dicotomia entre o casamento e sociedade conjugal, voltemos a refletir os efeitos da EC n.º 66/2010 em nosso ordenamento jurídico.
Pois bem!
Que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, não se tem dúvidas, o que nos remete à reflexão, entretanto, é saber se a possibilidade do casamento civil ser dissolvido pelo divórcio encerra a existência do instituto jurídico da separação, o qual, sabidamente, não dissolve o casamento, mas tão-somente a sociedade conjugal:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II – pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Acreditamos que não!

Por disposição expressa do §1.º, do art. 2.º da LICC, sabemos que:
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
Nesta ordem de ideias, forçoso é reconhecer que a legislação infraconstitucional relativa à separação judicial continua em pleno vigor, mormente os arts. 1.571 a 1.580 do Código Civil vigente, eis que as alterações implementadas pela EC n.º 66/2010 não revogaram expressamente a lei anterior, nem tampouco são incompatíveis entre si.
Igualmente, não há que se falar que a nova redação do §6.º do art. 226 da Carta Magna “regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior, pois, a bem da verdade, o dispositivo não regula quase nada da matéria.
Sendo assim, nossa conclusão é que as normas infraconstitucionais permanecem hígidas e eficazes, sendo absolutamente lícito e possível a qualquer casal dissolver a sociedade conjugal através da separação judicial ou administrativa, sem que sejam compelidos ao divórcio, por compulsão.



E, mais, levando em conta nosso entendimento de que as alterações advindas da EC n.º 66/2010 não revogaram a legislação infraconstitucional referente à dissolução da sociedade conjugal e do casamento, posicionamo-nos, inclusive, no sentido de que as exigências temporais do art. 1.580 do Código Civil permanecem em vigor, até que lei posterior venha regular a matéria e extinguir os prazos para a conversão da separação em divórcio ou para o pedido de divórcio direto.


[1] Manual de direito das famílias / Maria Berenice Dias. – 4.ª ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007; p. 139.

sábado, 2 de outubro de 2010

Reflexos da EC n.º 66/2010 na Lei n.º 11.441/2007


Como era de se esperar os reflexos da promulgação da Emenda Constitucional n.º 66/2010 continuam repercutindo na comunidade jurídica, especialmente dentre aqueles que militam na área do Direito das Famílias.
Tamanha repercussão decorre da enorme transformação ocorrida no ordenamento jurídico mediante tão singela alteração no dispositivo constitucional, possibilitando entendimentos dos mais diversos possíveis quanto aos efeitos de tal inovação.
No texto "Emenda Constitucional n.º 66: fim da separação?" veiculado em nosso blog no dia 23/09/2010, abordamos, ainda que de forma bastante sucinta, a existência de pontos de vista totalmente antagônicos decorrentes da mudança constitucional, inclusive no que tange ao propalado fim do instituto da separação judicial.
Todavia, destinamos este texto tão-somente à um rápido ensaio quanto aos reflexos da emenda constitucional no texto da Lei n.º 11.441/2007, esta que instituiu a possibilidade da realização de inventário, partilha, separação e divórcio consensual, inclusive o direito, pela via extrajudicial ou administrativa.
A Lei n.º 11.441/2007 acrescentou ao Código de Processo Civil o art. 1.124-A, pelo qual:
Art. 1.124-A - A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
Referido dispositivo legal possibilitou aos casais que não possuíssem filhos menores ou incapazes o direito de se separarem ou divorciar-se através de escritura pública lavrada em qualquer Cartório ou Tabelionato de Notas, desde que assistidos por advogado.
Vale ressaltar que o art. 1.124-A do Código de Processo Civil impunha tanto para os casos de separação, quanto para os casos de divórcio a obrigação dos separandos/divorciandos explicitarem na escritura pública as “disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”, não obstante a regra do art. 1.581 do Código Civil Brasileiro dispensar expressamente a realização da partilha para a decretação do divórcio:
Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.
Ocorre, entretanto, que o advento da Emenda Constitucional n.º 66/2010, a qual alterou a redação do art. 226, §6.º da Constituição Federal para extirpar os prazos e condições para a decretação do divórcio, nos faz refletir quanto às implicações de tal alteração na Lei n.º 11.441/2007 e, por conseguinte, no art. 1.124-A do CPC.
Em primeiro lugar resta saber se houve revogação parcial do art. 3.º da Lei n.º 11.441/2007 e, consequentemente, do art. 1.124-A do CPC.
Pois, bem.
Se partimos do pressuposto que a nova tutela constitucional pôs fim ao instituto da separação, como defende a maioria, quase absoluta, da doutrina (Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Luiz Edson Fachin, Paulo Luiz Neto Lobo, dentre outros), não haveria como negar a revogação parcial dos dispositivos legais acima citados, conforme leciona Rodrigo da Cunha Pereira:
“Com a Emenda Constitucional n.º 66/2010, os artigos da referida lei foram parcialmente revogados, pois passaram a contrariar a lei maior. Portanto, o art. 1.124-A do código de processo civil, cuja nova redação havia sido dada pelo art. 3.º da Lei n.º 11.441/2007, que deve ser lida e entendida de acordo com as novas disposições constitucionais, ou seja, que o instituto da separação judicial e administrativa não têm mais lugar em nosso ordenamento jurídico, já que a nova redação do §6.º do art. 226 da Constituição acabou com a prévia separação judicial ao divórcio, a conversão da separação judicial (e obviamente a administrativa) e com todo e qualquer prazo como requisito para se requerer e ser concedido o divórcio” (Divórcio: teoria e prática. Rio de Janeiro : GZ, Ed., 2010. p. 41/42).
Visto do prisma de que o instituto da separação, tanto judicial, quanto administrativa, teria sido abolido do sistema jurídico brasileiro, sem dúvida alguma, teríamos a revogação parcial do art. 1.124-A do CPC, pois, após a promulgação da nova emenda, somente poder-se-ia admitir o divórcio judicial ou administrativo.
Trocando em miúdos, a mudança seria apenas no que tange à regra do art. 3.º da Lei n.º 11.441/2007 e do art. 1.124-A do CPC, eis que com a EC 66/2010, apenas o divórcio consensual poderia ser realizado pela via administrativa, não mais se admitindo a separação consensual.
Nesta hipótese ainda restaria examinar a questão relativa à dispensabilidade, ou não, da realização da partilha, porquanto o art. 1.581 do CCB expressamente admite a concessão do divórcio, sem que haja prévia partilha de bens”.
Todavia, há quem defenda que a EC n.º 66/2010 não pôs fim ao instituto da separação judicial, porquanto apenas extirpou os prazos e condições para o decreto do divórcio, sem, contudo, revogar expressamente as disposições legais que regulamentam o instituto da separação judicial e administrativa.
Àqueles que se filiam a esta linha da doutrina, a Lei n.º 11.441/2007 e o art. 1.124-A do Código de Processo Civil permanecem íntegros e vigentes, sem qualquer revogação ou alteração.