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quarta-feira, 24 de novembro de 2010

Torcedor ingressa em juízo contra árbitro de futebol

A notícia está em vários periódicos especializados em esporte, tanto impressos, como virtuais. Um torcedor cruzeirense que foi ao Estádio Pacaembu no último dia 10 do corrente ajuizou ação de indenização contra o árbitro Sandro Meira Ricci.
Em extensa petição inicial (acesse aqui o arquivo da petição inicial) o torcedor e sócio do Cruzeiro Esporte Clube, Sr. João Carlos Fonseca, aponta pelo menos sete (7) erros que teriam sido praticados pelo árbitro, que embora mineiro, de Poços de Caldas, está vinculado à Federação de Futebol do Distrito Federal.
Os pedidos são de indenização por danos materiais e morais, aqueles liquidados em R$110,00 (cento e dez reais) relativos ao transporte rodoviário de Belo Horizonte à São Paulo e ingresso para assistir à partida. Já o pedido de indenização pelos danos morais foi relegado à fixação pelo magistrado que irá julgar o feito.
Ação que foi ajuizado com supedâneo legal no Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), Estatuto do Torcedor (Lei n.º 10.671/2003) e no Código Civil vigente (Lei n.º 10.406/2002)  foi distribuída no último dia 18 e tramita no Juizado Especial das Relações de Consumo de Belo Horizonte, tendo sido autuada sob o n.º 9060789.48.2010.813.0024.
Vamos acompanhar o desfecho do caso.

Debates orais: inconstitucionalidade do artigo 129 do CBJD :: Dr. João Lopes

Durante as sessões de instrução e  julgamento do Tribunal de Justiça Desportiva, concluída a fase instrutória com a produção das provas, após a leitura do relatório pelo Auditor que o elaborou, quando se concede a palavra ao Defensor e, junto, o direito de solicitar o primeiro voto antes de sua própria sustentação oral, conforme previsto no artigo 125, parágrafo 2º, do CBJD[1], (“quando houver apenas um defensor a fazer uso da palavra na tribuna, este poderá optar entre sustentar oralmente antes ou após o voto do relator”) é recorrente a situação de, precedendo aos demais julgadores, o Relator voltar a reforçar seus argumentos, posteriormente à argumentação da Defesa.
Isso se dá principalmente porque a sustentação do Advocatum costuma desqualificar a lógica condenatória do Relator, razão pela qual, especificamente, ele volta à carga, reprisando suas idéias e teses, fazendo uso da palavra pela segunda vez, conforme lhe autoriza o seguinte dispositivo do mesmo Código, literalmente transcrito: Art. 129. O Auditor pode usar da palavra duas vezes sobre a matéria em julgamento” (realce nosso).
A repetição do ataque verbal em apoio geralmente à tese de imputação, entretanto, torna o julgamento extremamente iníquo e desigual e desequilibra a relação processual entre as partes, em favor da Acusação, posto que não existe nenhuma outra norma permissiva de igual oportunidade para o Defensor. Ou seja, o Auditor pode falar por duas vezes e à Defesa não é concedida  nova possibilidade.
Enfim, a Justiça Desportiva em seus julgamentos admite  pronunciamento da Acusação seguida da Defesa; permite ainda Réplica acusatória e não aceita Tréplica defensiva. Nem adianta o Defensor pedir outro momento de manifestação, em face da renovada atuação do Relator, que, inexoravelmente, lhe é negado, sob o fundamento da inadmissibilidade tácita (não explícita) do Código Desportivo, informando-se-lhe taxativamente que “sua vez acabou”.
Essa regra e sua conseqüente prática se constituem em aberração jurídica, distorção processual e agressão à garantia constitucional do princípio do contraditório, como se demonstra através dos excertos alinhados a seguir.
A Constituição Federal[2] não deixa nenhuma dúvida, no seu artigo 5º, LV, de que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”... (realce nosso)
O próprio CBJD em consonância com os parâmetros constitucionais dispôs no seu artigo segundo, inciso terceiro, a orientação processual obrigatória do contraditório.[3]
TOURINHO FILHO[4] ensina insistentemente que
”... a defesa tem o direito de se pronunciar sobre tudo quanto for produzido em juízo pela parte contrária. Já se disse: a todo ato produzido por uma das partes caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de dar uma interpretação jurídica diversa daquela apresentada pela parte ex adversa.”
Fernando A. Pedroso[5] coloca de modo irretocável que
Em vista do princípio da isonomia ou igualdade de todos perante a lei, ao réu confere-se o direito de atuar probatoriamente, em face do que alega, em igualdade de condições com o órgão estatal acusatório. Não fosse assim o direito de defesa assumir-se-ia como simples quimera ou fantasia legal, cuidando-se de mera formalidade e não de efetivo direito.”
NUNES[6], em sua obra Direito Constitucional ao Recurso, estrategicamente cita Aroldo Plínio Gonçalves para ratificar que
o contraditório é a garantia de participação, em simétrica paridade das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são os interessados, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportarão os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor”.
O mesmo autor[7], em seu trabalho de nome “Processo Jurisdicional Democrático”, informando que o contraditório assegura influência no desenvolvimento e resultado do processo, como elemento normativo estrutural de comparticipação e policentrismo, diz mais que “Permite-se, assim, a todos os sujeitos potencialmente atingidos pela incidência do julgado (potencialidade ofensiva) a garantia de contribuir de forma crítica e construtiva para sua formação”
Em face da norma constitucional que determina igualdade de oportunidades e paridade de armas entre Acusação e Defesa, incontroversamente interpretada por constitucionalistas e processualistas de renome, como os mencionados acima, pode-se concluir, sem temor de erro, que o artigo 129 do CBJD não deve e não pode ser utilizado no exercício de seus julgamentos, através de suas comissões disciplinares, ou mesmo do tribunal pleno, sob pena de incidir em grave e imperdoável ilegalidade em desfavor do jurisdicionado.
Como alternativa que amenize a agressão do dispositivo, pode-se admitir procedimento que permita, sempre, após segundo pronunciamento do Relator, que se dê, imediatamente, nova oportunidade à Defesa, para se manifestar sobre os termos do contra-ataque. Também, que não se conceda a qualquer Auditor uso reiterado da palavra, para inusitada sustentação, a não ser que se trate de retificação de seu voto em favor do acusado, não se admitindo que retome a palavra para agravar seu posicionamento, por configurar desproporcional atuação inter partes no ato de julgar e por decorrência analógica da pacífica vedação da reformatio in pejus indireta.[8]
A continuar como procedem, regularmente, os Tribunais Esportivos seguirão praticando franco desrespeito aos princípios universalmente assegurados no Estado de Direito, em especial no regime democrático, por seus princípios de Justiça Social que se lastreiam no necessário equilíbrio entre as forças em litígio, bem como no dever da Ciência Jurídica de limitar os poderes da Administração garantindo pacífica convivência em sociedade.




[1] BRASIL, Código Brasileiro de Justiça Desportiva – Resolução nº 29/CNE, de 31 de dezembro de 2009.
[2] BRASIL, Constituição da República Federativa Brasileira.
[3] “Art. 2º - O presente Código observará os seguintes princípios: I...; II...; III. Contraditório;
[4] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal – Ed Saraiva – 2009 – p. 21
[5]PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal, O Direito de defesa: Repercussão, Amplitude, Limites. Ed. Forense. 1996, p. 18, 19.
[6] NUNES, Dierle José Coelho. Direito Constitucional ao Recurso – Ed Lumen Juris – 2006 – p.146
[7] NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático – Editora Juruá – 2008 – p.227
[8] GOMES, Luis Flávio. Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus indireta – disponível em http://www.lfg.com.br – acesso em 01 Nov 2010.


O Dr. João Lopes é Delegado de Polícia aposentado. Mestre em Administração Pública. Especialisra em Criminologia, em Direito Penal e Processual Penal. Professor do Centro Univesitário Metodista de Minas Gerais. Defensor Dativo do Tribunal de Justiça Desportiva de Minas Gerais.

terça-feira, 23 de novembro de 2010

Atacadão Judiciário :: Ronnie Preuss Duarte


A sociedade espera do Poder Judiciário que vele pela administração da Justiça. Que cuide de dar a cada um o que é seu, de acordo com o direito. Hoje, a preocupação com a efetividade temporal do processo (leia-se: velocidade dos julgamentos), vem sacrificando a qualidade da prestação jurisdicional.
Para a perplexidade dos jurisdicionados - cujas vidas e patrimônio são objeto dos litígios - secções de gabinetes em tribunais superiores são referidas como "linhas de produção", onde o labor em série dos ocupantes em cargos de comissão alimentam as disputas pelas cabeceiras nas listagens de produtividade.
Na competição instalada entre os pares, é a quantidade que ganha relevo. Sob a escusa de uma reafirmada inevitabilidade da entrega da jurisdição a granel, instala-se nas cortes de justiça do País uma padronização procedimental: julgamentos em lotes (ou listas), a impensável delegação da atividade judicante na respectiva essência, a irreflexão dos votos, a ignorância das minúcias dos fatos debatidos nos autos e o laconismo na apresentação das razões de decidir.
A nobre função de julgar, sobretudo no âmbito recursal, é vilipendiada. O magistrado é reduzido à figura do gestor: o gerente do gabinete. Não raro as decisões, porque alvo de uma reiterada “terceirização” aos assessores, chegam ao conhecimento do respectivo "prolator" quando da leitura dos votos, na própria sessão de julgamento.
Aqueles que teimam em recusar a adesão ao modus operandi do atacadão judiciário, verdadeiramente julgando e não coordenando aqueles julgadores "de fato" (os assessores), sofrem as consequências da baixa produtividade quantitativa: ridicularização e a injusta pecha de incompetentes.
É indigno desconsiderar a imposição, ao estado-juiz, do dever de velar pela qualidade dos atos decisórios, atributo este que vem sendo esquecido por força do patrulhamento que hoje se ocupa apenas do aspecto quantitativo da atividade judicante.
A prática quotidiana traz exemplos de magistrados que, resistentes à jurisdição por atacado, dedicam mais de doze horas diárias ao desempenho pessoal do ofício judicante. O déficit de produtividade é compensado por decisões dotadas de um diferencial técnico, assegurando às partes uma prestação jurisdicional na respectiva essência, que jamais pode abdicar do aspecto qualitativo. São homens que, despidos da vaidade e ignorando a competição estatística, honram a toga e o compromisso assumido na data da investidura no cargo.
Os critérios para avaliação dos juízes simplesmente não tomam em conta essa particularidade essencial, eventualmente prestigiando magistrados absolutamente descomprometidos com aspecto essencial da respectiva função: a justiça das decisões, que inafastavelmente passa pela acurada análise das questões fáticas e jurídicas debatidas nos autos.
Se é legítima a cobrança da produtividade, urge que os órgãos de controle da magistratura, notadamente o Conselho Nacional de Justiça, não descurem da necessidade de implementação de mecanismos de aferição qualitativa da produção judicante, mediante avaliações técnicas, por amostragem, das decisões proferidas.
A quantidade não pode ser a única bitola distintiva entre o bom e o mau juiz, sob pena de se prestigiar a incúria no trato da matéria submetida à apreciação judicial. Ultimada a análise qualitativa e publicados os resultados, ter-se-á, dentro de um novo contexto, a resposta à indagação outrora feita pelo jurista Capelleti: juízes irresponsáveis? 
Ronnie Preuss Duarte
Advogado. Sócio do escritório Eliah, Duarte & Trindade Advogados Asssociados.
Professor universitário e Direitor-Geral da Escola Superior de Advocacia da OAB/PE

TJD/MG: Decisão proferida no Mandado de Garantia n.º 507/2010

O Universo Esporte Clube impetrou mandado de garantia contra ato do Presidente da Liga de Futebol de Pedro Leopoldo. Confira a íntegra da decisão que deferiu a liminar e determinou a suspensão do campeonato local.

segunda-feira, 22 de novembro de 2010

Inquérito Civil n.º 0024.10.001005-7 - Ministério Publico de Minas Gerais x Comissão de Arbitragem da Federação Mineira de Futebol

Confiram aqui a íntegra do relatório do inquérito civil em tramitação perante a 14.ª Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor da Comarca de Belo Horizonte, bem como dos ofícios encaminhados à CBF e à FMF:
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Pensão Alimentícia: parâmetros para sua fixação

Tarefa das mais árduas aos magistrados que presidem Varas de Família é a correta e justa fixação dos alimentos. Por destinarem-se à satisfação das necessidades vitais de quem os suplica, os alimentos devem ser fixados em valor suficiente para que o alimentado possa, de fato, sobreviver.
Contudo, a situação não é tão singela quanto possa parecer. Pelo contrário, aquilatar as necessidades da pessoa necessitada dos alimentos e adequá-la à possibilidade daquele de quem os alimentos são exigidos é tarefa complicada, penosa e exige além de muita técnica jurídica, uma vasta experiência de vida.
A lei civil traça alguns parâmetros para a fixação dos alimentos, ou pensão alimentícia, como é popular e erroneamente chamada.
Está no §1.º do art. 1.694 do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002) que os alimentos devem ser fixados cotejando-se a necessidade de quem os reclama e a possibilidade de quem os prestará:
§ 1.º - Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
Todavia, esta é a regra genérica, a qual irá variar conforme o caso, pois os pressupostos das obrigações alimentares são variados. Os alimentos devidos entre pais e filhos, por exemplo, diferem dos alimentos devidos entre os cônjuges e/ou companheiros, assim como os alimentos devidos entre os demais parentes.
Inicialmente, é preciso esclarecer que os alimentos, segundo definição de CAHALI[1], se dividem em duas espécies: naturais e civis. Diz o citado mestre que:
“Quando se pretende identificar como alimentos aquilo que é estritamente necessário para a mantença da vida de uma pessoa, compreendendo-se tão-somente a alimentação, a cura, o vestuário, a habitação, nos limites assim donecessarium vitae, diz-se que são alimentos naturais; todavia, se abrangentes de outras necessidades, intelectuais e morais, inclusive recreação do beneficiário, compreendendo assim o necessarium personae e fixados segundo a qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada, diz-se que são alimentos civis
Os alimentos vulgarmente chamados de "pensão alimentícia", de acordo com o Direito Brasileiro contemplam, em regra, as duas espécies (civis e naturais), eis que o próprio Código Civil estabelece em seu art. 1.694 que os beneficiários podem requerer os alimentos para "viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação". E mais, no §2.º do mesmo dispositivo (art. 1.694) o legislador excepciona a hipótese legal em que os alimentos devem ser deferidos necessarium vitae.
O cotejo dos elementos necessidade e possibilidade são indispensáveis à justa fixação dos alimentos, posto que o conforme preconizado na doutrina e jurisprudência, os alimentos não devem servir de fonte para o enriquecimento sem causa do alimentado, devendo ser fixados de forma módica dentro das possibilidades de quem os paga, mas, principalmente, observando-se as “reais necessidades” do beneficiário, sabido que sua fixação deve “respeitar critérios de proporcionalidade e razoabilidade, de modo que o seu valor corresponda à justa medida das possibilidades do alimentante, confrontadas com as reais necessidades do alimentado, conforme estabelece a Lei” (TJMG, 3.ª CC, Apelação Cível n.º 1.0024.03.146943-0/001, rel. Des. ISALINO LISBOA, julg. 10.03.2005).
Em outras palavras: os alimentos devem ser fixados em medida justa, de tal ordem que o fato de o alimentante ter excelentes condições, ainda que seja um milionário, não pode ser motivo para que os alimentos sejam fixados em valor exorbitante, posto que o elemento necessidade deve, igualmente, ser sopesado.
Dessarte, é claro que se o alimentante tiver excelentes condições financeiras terá o juiz maior facilidade para a fixação dos alimentos, de sorte que as necessidades do alimentado poderão ser satisfeita, sem que o pensionamento venha implicar no sacrifício do obrigado ao pagamento dos alimentos.
Mas é bom lembrar, que as “reais necessidades” do alimentado devem sempre ser levadas em consideração, como forma de se evitar o enriquecimento sem causa ou injusto do beneficiário.
Exemplo: se o alimentado necessita de R$5.000,00 para viver bem, pagando todas as suas despesas, não é razoável que o alimentante, mesmo sendo muito rico, tenha que pagar mais do que o alimentado realmente necessita.
Os alimentos não se prestam, então, para constituição de renda, ostentação, manutenção de luxo e/ou supérfluos. Tanto é verdade que a jurisprudência, notadamente a Tribunal de Justiça mineiro, vem se firmando, cada vez mais, neste sentido:
“[...] Os alimentos hão de ter, na devida conta, as condições pessoais e sociais do alimentante e do alimentado. Vale dizer: serão fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Não tem cabida exigi-los além do que o credor precisa, pelo fato de ser o devedor dotado de altas posses; nem pode ser este compelido a prestá-los com sacrifício próprio ou da sua família, pelo fato de o reclamante os estimar muito alto, ou revelar necessidades maiores (§ do art. 1.964) [...]” (TJMG, 8.ª CC, Apelação Cível n.º 1.0702.03.068385-9/001, Rel.ª Des.ª TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, pub. 24/01/2008)
“[...] O que há de ser observado é o equilíbrio entre a situação financeira daquele que paga e a real necessidade daquele que recebe. [...]” (TJMG, 1.ª CC, Apelação Cível n.º 1.0701.08.244034-1/001, rel. Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, pub. 07/05/2010).[...] O alimentos têm como finalidade suprir as necessidades de quem precisa, mas na medida certa, não servindo a enriquecimento do credor ou empobrecimento do devedor, e são fixados de acordo com a prova produzida nos autos” (TJMG, 5.ª CC, Apelação Cível n.º 1.0000.00.221521-8/000, rel. Des. AMILAR CAMPOS DE OLIVEIRA, pub. 18.09.2001).
“[...] proporcionar ao alimentando vida de luxo, ostentação e superfluidade não é fundamento da obrigação alimentar, pois a necessidade de viver de modo compatível com a sua condição social não tem, juridicamente, esse desmedido alcance, razão por que se impõe a redução do pensionamento [...]” (TJMG, 5.ª CC, Apelação Cível n.º 1.0024.04.357719-6/002, rel. Des. NEPOMUCENO SILVA, pub. 05/12/2008).
Por fim, vale ressaltar que os alimentos, embora não se prestem à manutenção de luxos e supérfluos, devem ser suficientes para que o alimentado possa "viver de modo compatível com a sua condição social”, o que importa em dizer que nos casos em que o alimentado conseguir demonstrar que sempre manteve uma “condição social” muito elevada, não poderá o juiz desconsiderar a necessidade de fixar os alimentos em valor igualmente elevado.
Isso porque a manutenção do status social está expressamente contemplada no art. 1.694 do Código Civil, não sendo lícito que uma pessoa inserida em um contexto social elitista seja privada da manutenção do seu padrão de vida.


[1] ("Dos Alimentos". 5.ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo :  EditoraRevista dos Tribunais, 2006; p. 18)

sexta-feira, 8 de outubro de 2010

O fim do “fim da separação”

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 66/2010, promulgada pelo Senado Federal no dia 13/07/2010, espalhou-se uma onda de euforia na comunidade jurídica brasileira ante à ideia da possibilidade de se ingressar com ações de divórcio sem a observância de qualquer obstáculo temporal e mesmo sem a necessidade de prévia separação judicial.
Tudo isso porque a EC n.º 66/2010 alterou o §6.º do art. 226 da Constitucional da República suprimindo a segunda parte do dispositivo constitucional.
Desta forma, o dispositivo que continha a seguinte redação:
§6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”;
passou a adotar forma bem mais singela:
“§6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Sabe-se que a iniciativa para a alteração do dispositivo constitucional partiu do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM e que tal ação contou com forte oposição da bancada religiosa do Congresso Nacional, a qual não concordava em abolir o instituto da separação, judicial ou administrativa, em razão da ultrapassada máxima do “o que Deus uniu, o homem não separa”.
Sabe-se, também, que o parecer do Senador DEMÓSTENES TORRES sobre a PEC n.º 28/2009 (“PEC do Divórcio”) foi elaborado levando em consideração a intenção inicial de se extirpar do sistema jurídico brasileiro o instituto da separação e, para tanto, aborda questões históricas do divórcio em nosso ordenamento, fazendo expressa referência à EC n.º 09/1977, que introduziu o divórcio no Brasil.
Ora, parece-nos que em razão da pressão exercida pela “bancada religiosa” no Congresso Nacional não houve espaço para discussões técnicas mais apuradas sobre o texto da PEC n.º 28/2009, que agora, passada a euforia inicial da promulgação da emenda, vêm à tona.
É que apesar do entendimento majoritário no sentido de que o instituto da separação teria sido abolido do nosso sistema jurídico, começam a surgir ideias divergentes, as quais não podem passar desapercebidas aos olhos dos operadores do Direito, posto que se impostam bem estruturadas e juridicamente fundamentadas, não se tratando de posicionamento meramente contrário ou conversador.
De fato, a simples supressão da segunda parte do dispositivo constitucional expõe à severas e fundadas críticas o §6.º do art. 226 da CF/1988, pois, ao nosso entender, a norma constitucional demandará regulamentação mediante lei específica.
De pronto, destacamos que o dispositivo constitucional é apenas permissivo, eis que tão-somente possibilita a dissolução do casamento pelo divórcio, o que, inclusive, já é permitido no Brasil desde a promulgação da EC n.º 09/1977 e da Lei n.º 6.515/77.
A nova redação dada ao §6.º do art. 226 pela EC n.º 66/2010 não revoga expressamente as normas infraconstitucionais sobre a dissolução do casamento, tampouco as regras inerentes à dissolução da sociedade conjugal.
A esse respeito importa estabelecer a dicotomia entre o que vem a ser o casamento e o que o direito denomina de sociedade conjugal. O primeiro é muito mais abrangente que a segunda. Aliás, o casamento contempla a sociedade conjugal, a qual se estabelece como um de seus efeitos, tal como o vínculo conjugal e a relação de parentesco por afinidade[1].
Portanto, existe enorme e significativa diferença entre a dissolução da sociedade conjugal para a dissolução do casamento.
Extinta a sociedade conjugal pela separação, seja judicial ou administrativa, desaparecem para os cônjuges os deveres de coabitação e fidelidade recíproca, assim como o regime de bens, que deixa de existir conforme preceitua o art. 1.576 do Código Civil vigente:
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
Todavia, a dissolução da sociedade conjugal pela separação não põe termo ao vínculo matrimonial, persistindo, portanto, o parentesco entre os consortes.
Somente a morte e o divórcio são capazes de dissolver o casamento válido – o casamento inválido é nulo ou anulável -, pelo que podem os cônjuges, por interesse mútuo, extinguir a sociedade conjugal sem por fim ao vínculo do matrimônio.
Estabelecida a dicotomia entre o casamento e sociedade conjugal, voltemos a refletir os efeitos da EC n.º 66/2010 em nosso ordenamento jurídico.
Pois bem!
Que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, não se tem dúvidas, o que nos remete à reflexão, entretanto, é saber se a possibilidade do casamento civil ser dissolvido pelo divórcio encerra a existência do instituto jurídico da separação, o qual, sabidamente, não dissolve o casamento, mas tão-somente a sociedade conjugal:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II – pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Acreditamos que não!

Por disposição expressa do §1.º, do art. 2.º da LICC, sabemos que:
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
Nesta ordem de ideias, forçoso é reconhecer que a legislação infraconstitucional relativa à separação judicial continua em pleno vigor, mormente os arts. 1.571 a 1.580 do Código Civil vigente, eis que as alterações implementadas pela EC n.º 66/2010 não revogaram expressamente a lei anterior, nem tampouco são incompatíveis entre si.
Igualmente, não há que se falar que a nova redação do §6.º do art. 226 da Carta Magna “regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior, pois, a bem da verdade, o dispositivo não regula quase nada da matéria.
Sendo assim, nossa conclusão é que as normas infraconstitucionais permanecem hígidas e eficazes, sendo absolutamente lícito e possível a qualquer casal dissolver a sociedade conjugal através da separação judicial ou administrativa, sem que sejam compelidos ao divórcio, por compulsão.



E, mais, levando em conta nosso entendimento de que as alterações advindas da EC n.º 66/2010 não revogaram a legislação infraconstitucional referente à dissolução da sociedade conjugal e do casamento, posicionamo-nos, inclusive, no sentido de que as exigências temporais do art. 1.580 do Código Civil permanecem em vigor, até que lei posterior venha regular a matéria e extinguir os prazos para a conversão da separação em divórcio ou para o pedido de divórcio direto.


[1] Manual de direito das famílias / Maria Berenice Dias. – 4.ª ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007; p. 139.

sábado, 2 de outubro de 2010

Reflexos da EC n.º 66/2010 na Lei n.º 11.441/2007


Como era de se esperar os reflexos da promulgação da Emenda Constitucional n.º 66/2010 continuam repercutindo na comunidade jurídica, especialmente dentre aqueles que militam na área do Direito das Famílias.
Tamanha repercussão decorre da enorme transformação ocorrida no ordenamento jurídico mediante tão singela alteração no dispositivo constitucional, possibilitando entendimentos dos mais diversos possíveis quanto aos efeitos de tal inovação.
No texto "Emenda Constitucional n.º 66: fim da separação?" veiculado em nosso blog no dia 23/09/2010, abordamos, ainda que de forma bastante sucinta, a existência de pontos de vista totalmente antagônicos decorrentes da mudança constitucional, inclusive no que tange ao propalado fim do instituto da separação judicial.
Todavia, destinamos este texto tão-somente à um rápido ensaio quanto aos reflexos da emenda constitucional no texto da Lei n.º 11.441/2007, esta que instituiu a possibilidade da realização de inventário, partilha, separação e divórcio consensual, inclusive o direito, pela via extrajudicial ou administrativa.
A Lei n.º 11.441/2007 acrescentou ao Código de Processo Civil o art. 1.124-A, pelo qual:
Art. 1.124-A - A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
Referido dispositivo legal possibilitou aos casais que não possuíssem filhos menores ou incapazes o direito de se separarem ou divorciar-se através de escritura pública lavrada em qualquer Cartório ou Tabelionato de Notas, desde que assistidos por advogado.
Vale ressaltar que o art. 1.124-A do Código de Processo Civil impunha tanto para os casos de separação, quanto para os casos de divórcio a obrigação dos separandos/divorciandos explicitarem na escritura pública as “disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”, não obstante a regra do art. 1.581 do Código Civil Brasileiro dispensar expressamente a realização da partilha para a decretação do divórcio:
Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.
Ocorre, entretanto, que o advento da Emenda Constitucional n.º 66/2010, a qual alterou a redação do art. 226, §6.º da Constituição Federal para extirpar os prazos e condições para a decretação do divórcio, nos faz refletir quanto às implicações de tal alteração na Lei n.º 11.441/2007 e, por conseguinte, no art. 1.124-A do CPC.
Em primeiro lugar resta saber se houve revogação parcial do art. 3.º da Lei n.º 11.441/2007 e, consequentemente, do art. 1.124-A do CPC.
Pois, bem.
Se partimos do pressuposto que a nova tutela constitucional pôs fim ao instituto da separação, como defende a maioria, quase absoluta, da doutrina (Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Luiz Edson Fachin, Paulo Luiz Neto Lobo, dentre outros), não haveria como negar a revogação parcial dos dispositivos legais acima citados, conforme leciona Rodrigo da Cunha Pereira:
“Com a Emenda Constitucional n.º 66/2010, os artigos da referida lei foram parcialmente revogados, pois passaram a contrariar a lei maior. Portanto, o art. 1.124-A do código de processo civil, cuja nova redação havia sido dada pelo art. 3.º da Lei n.º 11.441/2007, que deve ser lida e entendida de acordo com as novas disposições constitucionais, ou seja, que o instituto da separação judicial e administrativa não têm mais lugar em nosso ordenamento jurídico, já que a nova redação do §6.º do art. 226 da Constituição acabou com a prévia separação judicial ao divórcio, a conversão da separação judicial (e obviamente a administrativa) e com todo e qualquer prazo como requisito para se requerer e ser concedido o divórcio” (Divórcio: teoria e prática. Rio de Janeiro : GZ, Ed., 2010. p. 41/42).
Visto do prisma de que o instituto da separação, tanto judicial, quanto administrativa, teria sido abolido do sistema jurídico brasileiro, sem dúvida alguma, teríamos a revogação parcial do art. 1.124-A do CPC, pois, após a promulgação da nova emenda, somente poder-se-ia admitir o divórcio judicial ou administrativo.
Trocando em miúdos, a mudança seria apenas no que tange à regra do art. 3.º da Lei n.º 11.441/2007 e do art. 1.124-A do CPC, eis que com a EC 66/2010, apenas o divórcio consensual poderia ser realizado pela via administrativa, não mais se admitindo a separação consensual.
Nesta hipótese ainda restaria examinar a questão relativa à dispensabilidade, ou não, da realização da partilha, porquanto o art. 1.581 do CCB expressamente admite a concessão do divórcio, sem que haja prévia partilha de bens”.
Todavia, há quem defenda que a EC n.º 66/2010 não pôs fim ao instituto da separação judicial, porquanto apenas extirpou os prazos e condições para o decreto do divórcio, sem, contudo, revogar expressamente as disposições legais que regulamentam o instituto da separação judicial e administrativa.
Àqueles que se filiam a esta linha da doutrina, a Lei n.º 11.441/2007 e o art. 1.124-A do Código de Processo Civil permanecem íntegros e vigentes, sem qualquer revogação ou alteração.

quinta-feira, 23 de setembro de 2010

Emenda Constitucional n.º 66/2010: Fim da Separação?

Este ano o Direito das Famílias brasileiro experimentou uma enorme transformação, bem provavelmente, a maior desde o advento da Lei n.º 6.515/77 que institui a separação judicial e o divórcio.

Tal modificação emana da promulgação, no dia 13 de julho do corrente, da Emenda Constitucional n.º 66/2010 que mudou a redação do §6.º do art. 226 da Constitucional da República, excluindo do aludido dispositivo constitucional a exigência de prévia separação judicial e os prazos, até então existentes, para a decretação do divórcio. Em outras palavras, a partir de 14 de julho de 2010 todos os casados podem se divorciar independentemente de estarem separados judicialmente há mais de um ano ou mesmo separados de fato há mais de dois (2) anos.

Os reflexos da modificação do texto da Carta Magna são deveras importantes e não podem passar despercebidos.

Inicialmente, é preciso relembrar que o instituto do divórcio, diferentemente da separação, põe fim não apenas à sociedade conjugal, mas, também, ao vínculo matrimonial, o que importa dizer que uma vez decretado o divórcio desaparecem para os cônjuges todo e qualquer elo de ligação, tornando-os pessoas absolutamente estranhas umas das outras no plano jurídico. Apenas os direitos e deveres relativos aos filhos estarão preservados (CCB, art. 1579), porém em razão da relação de parentesco estabelecida diretamente entre pais e filhos. Tanto é verdade, que na hipótese dos divorciados optarem por retomar a vida conjugal deverão celebrar novo matrimônio. Situação bem diversa daquela possível antes da promulgação da EC onde os casais separados judicialmente tinham a opção de restabelecer o vínculo conjugal mediante simples pedido formulado nos próprios autos em que fora decretada (Lei n.º 6.515/77, art. 46).

Com a promulgação da EC n.º 66/2010 discussões jurídicas e opiniões diversas exsurgem quanto à abolição, ou não, do instituto da separação judicial, de sorte que o tema ainda merece estudo técnico mais aprofundado.

Nossa opinião, todavia, já antecipada nesta oportunidade, é no sentido de que o instituto da separação judicial ainda subsiste em nosso ordenamento jurídico, embora possa - e certamente irá - cair em desuso, ante à possibilidade de decretação do divórcio direito sem qualquer requisito temporal.

Nosso entendimento funda-se na ausência de revogação expressa da Lei n.º 6.515/77 e do art. 1.571, III do CCB. Contudo, como já mencionado acima, a matéria é técnica e complexa, pelo que relegaremos tal estudo para outra oportunidade.

Silvio Tarabal

quarta-feira, 22 de setembro de 2010

Benefícios da Lei n.º 12.322/2010

No último dia 09 do corrente o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou a Lei n.º 12.322/2010[1] que altera dispositivos do Código de Processo Civil, sobretudo a sistemática do agravo, até então dito de instrumento, manejado contra decisões denegatórias de trânsito de recursos especiais ou extraordinários.
Após a entrada em vigor da nova lei em 09/12/2010, quando irá expirar o período de vacatio legis estabelecido no art. 2.º da aludida lei, os agravos aviados contra decisões que inadmitirem recursos especiais ou extraordinários serão ofertados nos próprios autos, ao invés de demandar a formação de instrumento próprio como ocorre atualmente.
A nova lei vem em boa hora.
A uma, pois desburocratiza o sistema do agravo que passará a ser ofertado nos próprios autos, sem necessidade de traslado de peças processuais, de forma que o Relator poderá, ao conhecer e prover o agravo, proceder imediatamente ao julgamento do recurso especial ou extraordinário, o que atualmente apenas é possível quando o instrumento é formado com cópia integral do processado.
A duas, pois elide o não conhecimento de agravos a pretexto de sua formação deficiente, tal como vinha ocorrendo atualmente, até mesmo com certa frequência. Atualmente, malgrado o §1.º do art. 544 do CPC elenque expressamente as peças tidas como obrigatórias, não raro deparávamos com decisões, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, não conhecimento de agravos ao argumento de que determinada peça, inobstante sua não-obrigatoriedade, seria essencial ao deslinde da controvérsia e, por conseguinte, sua ausência impedia o conhecimento do agravo. Isso sem mencionar as inúmeras vezes em que os advogados eram – e ainda são – surpreendidos com decisões de não conhecimento de agravos de instrumento por ausência de uma ou outra peça obrigatória, mesmo quando o instrumento era formado com cópia integral do processo.
Em casos tais, como a lei debita ao advogado a responsabilidade de zelar pela formação do instrumento, caso uma ou outra peça fosse extraviada após o seu protocolo perante o Tribunal de origem ou mesmo após sua chegada aos Tribunais Superiores, a responsabilidade recaía, sempre, sobre os ombros dos advogados.
A três, pois, nestes tempos do processo eletrônico ou virtual, a formação de instrumento não teria mais qualquer significado prático. Com a digitalização das peças processuais e sua disponibilização em sítios eletrônicos mantidos pelos Tribunais, não há mais deslocamento físico do processo. Hoje os autos são acessados pelos juízes, advogados e promotores não havendo sequer necessidade de carga ou conclusão. O processo está disponível a todos em tempo integral.
Por óbvio, no processo eletrônico não há a remessa físicos de autos dos Tribunais Estaduais para os Tribunais Superiores, de sorte que a formação de instrumento com repetição de cópias que já estão autuadas, apenas contribuiria para aumentar o volume de dados do arquivo, tornando seu acesso mais lento.
A quatro, por sua contribuição à economia sustentável, pois, na medida em que dispensa a extração de milhares e milhares de cópias de peças processuais, contribui diretamente para a preservação das árvores, sabido que “para cada tonelada de pasta celulósica reciclada são poupadas 54 árvores de pinus ou 34 árvores de eucalipto[2].
A Lei n.º 12.322/2010 ainda modificou o art. 475-O, II e o art. 545 do Código de Processo Civil para suprimir de ambos os dispositivos a expressão “de instrumento”, sintonizando-os ao novo texto legal.
Por fim, vale ressaltar que a nova lei ainda alterou a redação do parágrafo único do art. 736 do Código de Processo Civil, eis que tal dispositivo fazia remissão expressa ao §1.º do art. 544 do mesmo codex, o qual sofreu grande modificação com a exclusão da parte que autorizava o advogado a declarar a autenticidade das cópias que instruíam o agravo de instrumento. A modificação inserida do parágrafo único do art. 736 vem, portanto, colocá-lo em harmonia com o novo texto do §1.º do art. 544.
Reputamos as alterações da Lei n.º 12.322/2010 como um enorme avanço, mormente quando põe cobro a prática arcaica, complexa e totalmente dispensável consistente na reprodução de peças processuais já existentes nos autos. Sem dúvida alguma, é muito mais prático, econômico e eficaz a remessa dos próprios autos do processo aos Tribunais Superiores para apreciação de agravo que visa destrancar recursos especiais e extraordinários inadmitidos.
Celebremos, pois, a publicação da Lei n.º 12.322/2010, aguardando, ansiosos, sua efetiva vigência.